如何合理处理保修期、保修金问题(二)

7、室外工程。中国的实际情况是，给水、热力、通讯、有线电视、供电、燃气基本上被当

地专业公司垄断，看趋势，将来都会成为政府定价项目，且属于这些专业公司的财产。新修订的《山东省物业管理条例》第十六条规定：“住宅小区内的专业经营设施设备，由专业经营单位负责设计、建设、维护和管理。建设单位应当协调配合专业经营设施设备的施工，并承担相关管沟、设备用房等土建工程的配套建设。住宅小区内供水、供电、供气、供热分户计量装置或者入户端口以外设施设备的各类建设资金，统一并入城市基础设施配套费（含综合开发费），并根据公用事业价格改革和调整情况逐步核减，交由专业经营单位专项用于住宅小区内专业经营设施设备的投资建设。住宅小区内专业经营设施设备归专业经营单位所有。具体办法由省建设行政主管部门会同有关部门制定，城市基础设施配套费的收取标准由设区的市人民政府合理确定。专业经营设施设备包括变电、二次供水、换热、燃气调压等设施设备及相关管线和计量装置。”对于这一部分室外工程，由于属于专业公司的财产，他们当然要负责到底，终生保修。

8、室外雨污水、道路工程、铺装、硬质景观工程，缺陷责任期如为1年则太短，因为第二年出问题的比较多，有可能是不均匀沉降、沉陷、管路淤塞和冻融循环的破坏，但超过两年又显得太长，不利于保护承包商的合法权益。因此建议定为2年。

9、绿化工程的习惯做法是专业承包商免费养护一年，保活后交给物业服务公司。这样做是比较合理的，且实践上没有太多的纠纷，以后可继续沿用。

在此再强调一遍，我这些意见是建立在房子建好即用的假设上的。建好不用是雇主的问题，不能把责任推到承包商头上，不能以此为借口延长缺陷责任期。

那么，房地产开发商对业主承担的保修期怎么规定呢？

保修期的起始时间应定在房屋交付之日，如果是业主原因推迟了交付则定为根据合同应该交付之日；保修期限可仍执行《商品房销售管理办法》的相关规定，只是把《规定》中的屋面防水由3年改为1~2年，即如果房屋竣工1年内交付使用，保修期为2年，竣工1年后交付，保修期为1年。

如果按上述方案规定缺陷责任期和保修期，对开发商部的延迟分交的房子来说保修期要比缺陷责任期延后，这是没有办法的事。这是房地产开发本身必然存在的问题，而不能把责任无限期地转嫁到承包商身上。那作为房地产开发商怎么避免自己在这方面可能存在的风险呢？非常简单，竣工验收时仔细检查，缺陷责任期到期前再认真检查尚未交付的房子。根据目前中国大中城市的建筑施工管理实际情况看，在我上述建议的缺陷责任期内如果不出现质量事故且维修好了小的毛病，那么这房子将来不会出问题。也因此，不能拿当年国民党对待老百姓的“宁可错杀一千，不能放过一个”的办法来对待承包商，不能以臆测的质量风险借口将承包商的钱揣在自己腰包里长期不还。

最后我们来谈最重要的事情，那就是保留金和保修金。

FIDIC条件下的保留金一般是在每月付款时扣留10%，扣至合同额的5%时停止，工程移交时返还给承包商一半，缺陷责任期满结清保留金。保留金在这里不仅是房屋竣工后的保修金，它还是施工过程中对已施工完部分的返修保证。这样的保留金约定有两个前提条件：一是雇主每月全额支付上月已完工程款和75%的进场材料款，二是承包商在签订合同时已递交了相当于合同额10%的履约保函。而在中国这两条基本没法做，于是就出现了每月只付进度款的一部分，比如65%，《建设工程价款结算暂行

办法》就规定进度款的支付比例为60~90%。由于扣留的进度款比例远多于保留金的比例，在中国也就没有在进度款中扣留保留金的说法了。那么竣工结算后要扣留多少保留金呢？

按理说保留金占工程款的3%比较合适，这是因为目前工程质量普遍提高，而根据这几年竣工的房子来看，只要是按正常程序选择承包商并进行严格管理的，其维修数量并不多，举例子说，一套100㎡的住宅，其建安造价1000元/㎡左右，若按3%扣留保留金则是3000元，我想，极少有谁家的房子花过3000元的维修费，绝大多数房子的维修费在500元以下。若按3%扣留保留金，对雇主来说是很占便宜的，所以就没必要“欺人太甚”，要求更高的比例。但话又说回来，雇主真的占到便宜了吗？我接触过的承包商特别是专业承包商，他们在计算标价时是把保留金算进成本的，这样一来，雇主的合同总价就提高了，而最后还不得不把保留金还给承包商，这样算来雇主实际上是搬起石头砸了自己的脚。承包商为什么要把保留金计入成本呢？因为有太多的因素使他有可能要不回保留金。既然过高的保留金没有必要且还增加了雇主的成本，那么，作为政府主管部门和政府工程，就应明确规定保留金比例不超过3%。

保留金是否计利息呢？在FIDIC合同条件里只说如果雇主没按合同约定的期限付款，则要按照标书附件中规定的利率从应付之日起向承包商支付利息，我们可以理解为在缺陷责任期内保留金不计利息，我了解的国外工程也是这样。而在中国，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》的说法，保留金是否计利息由雇主和承包商在合同中约定，也因此，国内工程的具体做法也有两种情况。我的看法，保留金在缺陷责任期内不计利息，一旦延期支付则按不低于贷款利率的利率计算利息，这些应在招投标文件里就明确出来，以免签合同时再讨价还价。

保留金的返还是个问题。FIDIC条件下缺陷责任期为1~2年，具体多长时间在招标文件里有明示，缺陷责任期满后保留金一次结清；如果工程师认为仍有需要承包商做的工作，他则有权扣留他认为适量的保留金直至承包商完成工作，当然这个延期也不是无原则、无限期的。那么在中国应该怎么做呢？我以为，保留金首先要起到它的作用，第二不能起到别的“坏作用”，即它既要起到对雇主的维修保证作用，但又不能人为地伤害了承包商的正当权益。在这个思想指导下，我认为第一年期满应至少返还保留金的30%，因为一年期间，沉降、收缩、渗漏等质量通病已基本暴露，其他该出现的问题也都大部分出现，在承包商完成保修义务后，将来可能出现的质量缺陷大大减少了，为使承包商及时拿到属于自己的钱，竣工1年后要先支付保留金的一部分。第二年期满在正常情况下要结清保留金，因为这时缺陷责任期已到期。如果还有别的问题，双方可协商一次性赔偿雇主多少钱，达不成协议可诉讼解决，但前提是雇主应该支付。对于房地产项目，由于它有销售环节的特殊性，如果2年缺陷责任期满而尚有部分房子没卖出去，双方可协商暂扣20%以内的保留金，期限最长1年，且要按银行同期贷款利率计算利息，对开发商的这种诉求，法律和政策要予以支持。对于地基基础和主体结构，如果有质量缺陷就不是简单的保修了，而是要负很大的法律责任。一旦出现这类问题，保留金是不够的。也由于两年内结构没问题将来出现问题的概率极小，所以就不能以此为借口扣留保留金至50年，那就根本不是保留金而是自欺欺人的瞎掰了。

中国的实际情况却是，房子很快卖完后有些开发商跑了或歇业了，或者以各种理由拒不支付保留金，而中国的经济官司又很难打，即使官司打赢了，距离执行还是望山跑死马，这样就给承包商造成了很大损失。为了避免这种损失，有些聪明的承包商就抬高标价，那些不聪明的承包商则逐渐被淘汰，于是，整个中国的承包价就被人为抬高了，而那些正规的、讲信誉的雇主跟着蒙受了损失。也就是说，如果法律、政策制定得不合理、不到位，就会伤害讲信誉的人而包庇、鼓励不讲信誉的人，从而最终伤害到整个市场环境。

那么如何解决部分开发商的不讲信誉从而让承包商能够及时拿到属于他的到期保留金呢？这个问题现在有了解决的曙光，我的建议是与开发商的保修金捆绑解决。非开发商的项目我就不探讨了。

现在来看开发商的保修金。我想在探讨开发商的保修责任时先从脑子里去掉承包商的缺陷责任，开发商的保修责任是个独立的概念，开发商针对的是购房业主，只在这两者之间考虑如何保护双方的权益。法规在保修期的问题上专门规定开发商对业主房产从拿钥匙开始的最低保修期限，就是为了保护业主的正当权益，而不受房子建成时间的制约，这也是其他行业保护消费者的正常做法，比如汽车的免费保养期限只跟购买时间挂钩，而与出厂时间没关系。

由于过去开发商队伍良莠不齐且良的少莠的多，很多开发商在保修问题上百般抵赖，给中国广大购房者造成过伤害，于是政府特别是地方政府开始制定严格、严厉的制度来约束开发商的行为，比较明显的就是在保修问题上各地出台的政策。首先浙江省在2006年出台《浙江省住宅物业保修金管理办法》，规定所有开发商的新建住宅小区都要“一次性向所在地保修金管理机构按照物业建筑安装总造价2%的比例缴纳保修金，作为物业保修期内保修费用的保证。”而这个保修金一交就是8年，因为浙江省将防渗漏的保修期限定为8年；我也看到西宁市的2008年5月1日生效的《西宁市住宅物业保修金管理办法》，规定“建设单位在物业交付使用办理权属初始登记手续前，应当一次性向所在地保修金管理机构按照物业建筑安装总造价2%的比例交纳保修金，作为物业保修期内保修费用的保证,并存入市、县物业主管部门选定的商业银行开设的专户内。”西宁市的保修金期限为5年，且给付开发商存款利息；山东省新修订了《山东省物业管理条例》，将在2009年5月1日开始施行，它规定“建设单位应当在新建物业交付前，按照物业建筑安装总造价百分之三至百分之五的比例，一次性向物业主管部门设立的账户交存物业质量保修金。”在保修金退还问题上山东省更趋合理，它在第七十七条规定：“物业分部工程质量保修期限届满后，建设单位履行了法定保修责任的，物业主管部门应当将与分部工程相对应的物业质量保修金本息余额及时退还建设单位。”

那么，开发商交多少保修金才是合理的呢？我以为不能低于3%且应比承包商的保留金高一个百分点。之所以强调不低于建安造价的3%，是因为开发商不仅对房屋负有保修责任，还对所有的辅助工程、配套设施负有保修责任，而这些一般是不计入建安造价的。之所以强调保修金比保留金高一个百分点，是因为开发商在建设过程中通常供应部分材料设备，也经常直接搞专业发包，而这些非承包商采购和施工的部分，是不能扣留承包商的保留金的。所以，为了开发商的保修金足够将来的维修费用，要考虑上述交纳原则。

保修金何时返还呢？这是一个棘手的问题，因为保修金是保护购房业主的，如果保修金返还得早，而这时还有许多房子没卖出去，那么将来的购房业主将失去保障；如果等到所有房子都买出去且保修期满，则有可能由于滞销而令开发商蒙受至少是资金周转损失。在这里我以为应以每年入住面积占总面积的比例合理返还保修金且规定一个最后期限比如5年，而为了保护承包商的保留金不被开发商赖着不还，在返还保修金时应告知到期保留金的承包商，让他们优先得到返还。如果5年后还有相当数量的房子没卖出去呢？那就只能提醒后来的买房者这是栋“旧”楼，自己购买前要仔细检查，且把合同特别是保修条款签好。 为了进一步保护开发商的利益，保修金余额每年应计定期存款利息，同时政府还应制定严厉的处罚措施，对那些阻挠返还到期保修金的责任人给予严厉的制裁。如此，中国的建设工程特别是商品房保修制度才能真正落到实处，业主、雇主、承包商的合法权益才能得到切实的保障。