国家司法考试(卷四)108 (总分175,考试时间210分钟)
简析题 共5题，75分
1. 案情：甲得知某单位(国有企业)在交通银行有一笔500万元的存款，正在寻找投资渠道。甲对该单位经理丁谎称自己有一个项目需从银行贷款，但银行没有资金放贷，需要拉来一笔存款才能放贷。如果丁单位愿将 500万元存款转存某建设银行分理处，定期1年，就能帮助他从银行贷到款。甲称如果这样做了，丁所在的单位不仅可以照样拿到1年定期利息，而且还可以拿到甲付给的高息 70万元。 在骗取丁的信任之后，甲又找到在该建设银行分理处的主任乙和曾在该分理处工作过的丙(现已下海经商)，称给该分理处拉来了一笔500万元存款，自己想使用该笔存款，要求乙、丙帮忙瞒着丁单位，将该笔存款转到甲的账户，先用一张假存单应付丁单位。等到1年期满，丁单位来取款时，由甲将款还上。并许诺事成之后给乙、丙每人20万元。乙、丙二人答应帮忙。 某日，丁单位将500万元从交通银行转到该建设银行分理处以丁单位名义开设的账户上。第二日，甲带着丁到分理处办理转存手续。按照乙的事先安排，让丙进入分理处。在办理转存手续的过程中，站在分理处柜台边的丙接过丁递进来的户名为丁单位的500万元定期存款凭条，换成甲递进来的户名为甲的500万元活期存款凭条和一本户名为甲的存折，交给当班营业员，营业员即把从丁账户上取出的500万元转存人甲的存折。丙又从营业员处收取存折，连同甲事先伪造好的户名为丁单位存款为500万元的假定期存单从柜台分别交给甲和丁。甲当场给丁一个 70万元的存折作为利息，丁立即将其取出并私吞。事后甲付给乙、丙各20万元。在6个月的时间里，甲某就已经将巨款挥霍一空。 问题：本案中甲乙丙丁各构成何种犯罪?为什么?
案情：村民李甲在耕田时拣到一头牛，并牵回家饲养，同时等待牛的主人来认领。事隔一年，仍未有人来认牛，李甲要搬到县城里居住，经人介绍，李甲将牛在县交易所以市场价格卖给?了邻村的王乙，但卖牛时李甲并未说明牛是他人的。几天后，牛的主人赵丙来找王乙认领牛。 问题：
2. 李甲饲养牛的过程中，李甲与赵丙之间构成什么民事法律关系?
3. 如果在李甲饲养过程中，牛脱逃，但李甲已采取了足够的防护措施，李甲是否应对牛的脱逃承担相应的民事责任?为什么?
4. 如果李甲拣到牛后故意隐瞒信息，意在占有，与赵丙构成什么民事法律关系?
5. 在第3题的情况下，如赵丙来要牛，李甲不给，则李甲与赵丙之间产生何种民事法律关系?
6. 本案中，王乙能否取得牛的所有权?为什么?
7. 如果李甲卖牛时向王乙说明牛是拣到的，但王乙仍支付相当价款，赵丙能否向王乙要求取回牛?为什么?
案情：日本甲公司与中国乙公司在履行一份涉外经济合同的过程中发生纠纷，双方经协商未能解决。甲公司按照合同中规定的仲裁条款向中国国际贸易促进会申请仲裁，要求乙公司支付货款，并同时向乙公司住所地的中级人民法院提出财产保全的申请。乙公司则反请求
甲公司产品质量不合格，要求甲公司支付违约金并赔偿损失。后双方约定由一名独任仲裁员审理此案，但在规定时间内未能就合适人选达成一致意见，仲裁委员会主任便从仲裁员名单中指定了一名仲裁员处理此案，最终以不公开的方式将此案审结。乙公司不服仲裁裁决，决定向人民法院起诉。甲公司则向法院申请执行裁决；对此乙公司以没有得到指定的仲裁员、要求公开审理而未得到满足为由，请求法院不执行仲裁裁决。 问题： 8. 甲公司申请财产保全在程序上是否正确?请说明理由。 9. 乙公司的反诉请求应当在何时提出?
10. 乙公司不服仲裁裁决能否向人民法院起诉?如能起诉，应向什么法院起诉?如不能起诉，请说明理由。
11. 甲公司申请执行仲裁裁决应向哪个法院提出?为什么?
12. 乙公司提请法院不执行仲裁裁决的理由是否成立?为什么?
案情：1999年2月10日中午，夏某酒后从亲戚家驾车回家，车速很快。车到县法院门口时，突然从巷子里冲出一辆自行车。两车相撞，骑自行车的江某(14岁，中学生)当即被撞出10米多远，左手、右脚骨折，头上血流不止。虽经法院出来的几名法警将其送到医院抢救，但最终因颅骨断裂而死亡。后此案被县公安机关立案侦查，县检察院提起公诉。 在开庭审理时出现了以下情况： 辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本案公诉人到本县“海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件公正审理，因而要求公诉人回避。 请问：
13. 辩护人齐某独立提出回避申请，理由是：江某的父亲聘请的诉讼代理人曾经以“了解案情”为由邀请本案公诉人到本县“海鲜大酒楼”吃饭，可能影响案件公正审理，因而要求公诉人回避。 请问：齐某有权提出回避申请吗?其理由是否成立?
14. 若本案公诉人是检察长，而法院审判委员会决定让他回避。 请问：审判委员会可以这样做吗?
15. 夏某要求公诉人回避。其理由是公诉人在讯问时先人为主，态度严厉，且对其的指控失 请问：审判长的做法符合法律规定吗?
16. 夏某要求县人民法院集体回避，认为此案应由上级法院审理。其理由是本案的证人多系县法院的法警，这些法警又与本院的工作人员非常熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。 请问：夏某的要求是否合理?
17. 江某的法定代理人其父江中华提出：夏某的父亲是县人民法院的副院长，日夏某从小存法院的家属区长大，对法院的工作人员均较熟悉，因此对本案的公正审理会有影响。 请问：江中华有权提出回避申请吗?江中华要求法院集体回避的理由正确吗?为什么?
案情：昆明花商刘某委托运输个体户张某开车运输一批鲜花到北京，由于刘某与张某长期有生意来往，又加上刘某这几天生意比较忙，一直无法脱身，于是刘某拟定了一个价格范围，委托张某将鲜花按时运到指定地点卖给北京的客户，价格由张某根据当时花的状况在刘某拟定的价格范围内自由决定。刘某给予张某运输费3030元，并且约定抽取卖花所得的4%给张某作报酬。 在张某开车往北京运输鲜花的途中，在安徽境内中途停车吃饭，谁料饭店的酒菜存在卫生问题，导致张某食物中毒，张某被紧急送往医院抢救，等张某完全苏醒时已是第二天深夜。张某考虑到鲜花保鲜期较短，如果不及时运输，会导致鲜花无法在刘某给定的价格范围内出售，而自己身体虚弱无法开车进行长途运输，与刘某联系得知刘某已赴泰国，10天后才能回国。于是，张某找了一个当地的运输公司委托其将鲜花运到北京指定地点卖给北京的客户并告知了其价格范围，张某交纳了运输费2000元并约定运输公司可以抽取卖花所得的2%作为报酬。 虽然运输公司及时起运，但由于已经耽搁了两天，运到时鲜花已经很不新鲜，北京客户要求降价出售，运输公司联系上张某，张某考虑到鲜花情况，答应降价出售。结果以刘某给定的最低价格的一半价格出售。事后，运输公司扣除了卖花所
得款项的2%后将款项交给了张某，张某又从中扣除了卖花所得款项的2%后将款项交给了刘某。刘某计算了一下，其损失将近5000元。故刘某提出，原来说按指定价格范围卖出，按比例提成。现在卖价只有给定最低价格的一半，张某就不应再拿4%的报酬。张某则认为延误是由于饭店的酒菜存在卫生问题造成的，自己并没有过错，自己当然应当拿4%的报酬。 问题：
18. 刘某委托张某代为销售鲜花，而张某在中途将鲜花委托运输公司代为销售，未经刘某同意，张某是否超越了代理权?为什么?
19. 运输公司与张某之间是什么法律关系? 20. 刘某的损失应由谁来承担?
21. 假如运输公司取得卖花款后扣留不给，该损失应由谁负担?
22. 如果运输公司在卖鲜花时垫付花市交易费1000元，运输公司应向谁要求支付?能否要求支付利息?
分析题 共2题，50分
23. 案情：沈阳某公司于2000年依法获得了“惠成”文字与图形组合注册商标的专用权，使用在其生产的产品调料上。2003年初，与沈阳某公司合作的多个经销商突然要求与公司解除合同，原因是沈阳的调料市场上又出现一种名为“汇成”的调料，使“惠成”的销量受到影响。 经查，果然在一些超市里发现了由长春某企业生产的“汇成”调料。沈阳某公司认为，“汇成”与“惠成”同音，两商标标识近似，足以使人在概念上产生混淆，长春某企业的行为侵犯了自己的注册商标专用权，向法院起诉，要求长春某企业立即停止侵权行为，并赔偿50万元的经济损失。 2003年7月24日，沈阳市中级人民法院公开审理了这起商标侵权案。2003年8月16日，沈阳市中级人民法院对此案做出一审判决。法院认为，“汇成”与“惠成”文字读音相同，但被告的商标标识在字形、含义、图形的结构、图案及组合均有别于原告的注册商标，以消费者的一般注意力，不足以造成混淆并导致误认、误购。被告使用的商标标识没有侵犯原告的注册商标专用权。因此，法院判决驳回原告的诉求。 原告不服提出上诉，2003年12月5日，辽宁省高级人民法院做出裁定将此案发回重审。2004年7月13日，此案在沈阳市中级人民法院再次开庭审理。经过重审后认为，两商标在读音上完全相同，容易造成消费者的误认、误购，混淆商品来源，可以认定两商标构成近似，被告的行为构成侵权。因此，判令被告停止侵权，赔偿原告经济损失8万元，并在本判决发生法律效力后30日内在《法制日报》上刊登道歉声明。 此案为什么由同一法院两次审理，却做出了不同的审判结果?问题在于认定“近似商标”具有一定的主观性和难度。 问题： 请就“近似商标”的认定进行法律分析。 答题要求：要求以法学理论、现行法律规定为依据；观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺。
法律文书题
24. 原告：曹××，男，汉族，出生年月：19××年×月××；中铁第十四工程局，工程师；住址：山东省济南市××路××号 被告：北京××有限责任公司，法定代表人：刘××；住所：北京市×××区××号××甲××号；电话：×××× 曹××系中铁十四局施工管理处工程师，现为中铁十四局青藏铁路工程指挥部副总工程师兼工程部部长。为参加2000年7月25日铁道部组织的“青藏铁路施工技术报告会”，曹××于7月24日下午入住北京X X有限责任公司北楼宾馆235房间，在25日凌晨5点多钟起床时发现手机、手表以及手包等物品被盗。他立即报告楼层服务员，楼层服务员在他的再三催促下，才去报告一楼值班的经理，6点20分保安
部的杨××去235房间作了笔录，看了窗子和门。曹××在25日7点半左右离开房间参加会议，当日下午15点左右赶回宾馆，17点左右由杨××带着去派出所报案。后曹××多次要求北京××有限责任公司赔偿未果，于是提起诉讼，要求北京××有限责任公司赔偿因被盗的手机、手表及现金损失共计14160元。被告则辩称我公司在宾馆大堂及每个房间中都备有旅客住宿需知，其中明确规定贵重物品及现金要奇存，曹××采寄存物品导致丢失之责任由其自负。宾馆的保安措施符合有关部门的规定，我公司没有过失，因此不承担赔偿责任。被告提交了相关的照片和2000年联组互查安全情况评分标准及扣分结果等证据。 原告辩称，1．其一，××有限责任公司北楼宾馆的职员证实我在7月24日晚22点以后始终在房间里，并未外出；其二，我手机的通话清单证实，报失前的最后一次通话是在当天晚上的22点以后。结合上述两点理由，可以证明我的手机在北京××有限责任公司北楼宾馆房间里丢失的事实。2．被告认为我没有按照北京××有限责任公司北楼宾馆的店堂公告和旅客住(宿需知寄存物品因而不承担赔偿责任，不符合法律规定。即使不考虑上述告示是否绝对有效，也存在如下问题：首先，手机手表等随身携带的物品依性质是不应寄存的物品；第二，被告提交的照片等证据并没有证明它提供了寄存现金的场所和设施，因为他提供的照片只是表明有“小件寄存处”。3．该宾馆的安全保卫措施存在疏漏。第一，被告提交的安全检查情况不能作为我当时所住房间安全情况的证据，因为安全检查事项中的门锁是磁卡门锁，与我所住房间的门锁不同，这有被告提交法庭的我所住房间的照片为证。第二，被告承认房间的门锁安全扣丢了一个螺丝，这不能说明符合安全要求，而且同时北楼宾馆238房间的旅客也报案被盗。7月25日下午我在杨××陪同下去派出所报案时，派出所的警察也提到××有限责任公司北楼宾馆安全情况不好，因此被告认为安全保卫工作并无疏漏与事实不符。 请根据上列材料起草民事判决书。
论述题 1题，25分
25. 白丽(女，30周岁)自2006年6月10日起，在网上向已经分手的情人王力(男，18周岁)公开追债。在她发的数份贴子中，公布了王力的2000元欠条、一起吃喝亲昵的照片等资料。欠条为真，其余信息有真有假。 白丽一是为了讨债，二是为在网上揭露王力对女性不负责的真面目。公开追债的事件发生后，王力的一些朋友以其不道德为由与其绝交。王力被迫辞职，几次轻生。王力因在电脑方面有奇才，在相关领域具有较高知名度，有学者认为其属于公众人物，在隐私权保护方面应有所限制。 请结合本案，论述对某一或某几个具体人格权的保护。1．答题要求： 2．论述应观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 3．字数不少于500字。
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